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以房抵债相关概念略论

来源:admin????发布日期:2018-09-11????浏览量:

以房抵债相关概念略论

?作者:雷发成

内容提要:以房抵债是代物清偿的一种形式。在实践中,以房抵债往往和流质债权、代物清偿、让与担保、合同变更的概念相混淆。最高人民法院历年来颁布的相关司法解释都有不同的解读。本文试图通过梳理司法解释,对这些相关概念进行辨析。

关键词:以房抵债;相关概念;司法解释;实践路径

以房抵债作为债权的一种实现形式,在生活中俯首皆是,但是以房抵债的实现却是一个非常值得关注,且容易混淆的问题。本文试图通过最高人民法院相关司法解释和发布的案例,厘清几个容易混淆的概念并试图解决实践中遇到的一些具体问题。

一、? 以房抵债发生的现实原因

债务人乙用自己的一套房产作为担保,向债权人甲借钱,这种民事行为从担保法的角度看,没有任何障碍。但在现实中,我国一般不对民间借贷抵押担保进行房屋登记(有些地区正在逐步放开对民间借贷不进行抵押登记的规定,但从全国范围看,依然没有形成统一的政策),物权法中的房屋抵押登记往往只出现在与银行或其他金融机构有关的债权债务中,因此民间借贷很难通过变卖抵押房产的方式实现债权。而股权质押、其他动产抵押在现实操作中也存在很大的难度与不确定性,特别是股权质押融资过程中,很多需要民间借贷的企业其股权价值几乎为零。因此,最容易实现债权的方式,仍然是变卖债务人的房产。但由于民间借贷中的债权人和债务人之间不能通过抵押登记实现债权,只能选择最简单的债权实现方式----以房抵债。

二、? 以房抵债相关概念的辨析

实践中,以房抵债往往只是债权人与债务人之间的一种意思表示,由于没有具体规范,其表述千差万别。如果仅从字面去理解,以房抵债的意思表示往往会和其他概念混淆,造成适用上的困惑。我们先提出几个相关的概念:流质债权、代物清偿、让与担保、合同变更。这些概念交错混杂,一旦使用不当,往往会使得借贷协议被套入到不同的司法解释或观点中解读,债权人无法实现合同目的。从逻辑上看,以房抵债只是代物清偿的一种表现形式。但由于代物清偿本身并没有被法律所规范,因此有必要对这几个相关概念进行区分。本文中,暂将以房抵债和代物清偿暂时作为一个概念进行看待,不讨论两个概念之间的细微差别。

1、流质抵押和让与担保的异同

让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的,将担保标的物的权利预先转移给债权人,由双方约定于债务清偿后,将担保标的物返还于债务人或第三人;债务不能履行时,债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。

流质条款是指在担保合同中,担保人与担保权人约定,在债务人不能清偿到期债务时,担保物所有权归属于担保权人。广义的流质条款包括在抵押合同中的流质抵押条款和在质押合同中的流质押条款。我国物权法明确规定,在抵押和质押合同中对流质条款均采取严格的禁止主义。

按照传统的提法,两者的区别在于让与担保的实现方式与流质条款不同。让与担保的实现方式有以下两种:一是归属清算型,对担保物进行评估,超出债务价值部分由债权人返还给担保人,债权人取得担保物的所有权;二是处分清算型,由债权人将担保物予以变卖,将价款用于清偿债权,多余部分归属于担保人。从让与担保的实现方式可以看出,让与担保标的物的所有权虽已移转于担保权人,但担保权人尚未确定地取得标的物的所有权,债务人不履行债务时,担保权人仍应履行变卖标的物或对标的物协议估价,以其价金受偿或以标的物抵偿债权。在此过程中担保权人仍有清算义务,在标的物的价金超过担保债权额时,就超过部分负有返还担保人的义务,即使在用标的物抵偿债务时也是如此,并非当然地取得标的物的所有权。而流质条款中,担保权人当然地取得标的物的所有权,而且不负清算义务。

两者的共同点则是在订立担保合同之初就对房产的处置进行了约定。但必须要指出,两者的法律后果不同:流质债权当然无效,而让与担保由于没有法律的禁止性规定则不能认为无效。

对于让与担保相类似行为进行规范的司法解释是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下称《民间借贷案件适用法律规定》)第二十四条:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

我们认为,这个规定的第一款就是让与担保。在这个规定中,人民法院并不认为让与担保属于无效行为,只是说要驳回起诉,要求债权人按照借贷关系进行起诉。而第二款则应该理解对以房抵债协议的一种认可。

2、以房抵债是实践性合同还是诺成性合同

对于这个问题,最高人民法院的认识是有变化的。《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续,该协议效力如何确定》(作者:夏正芳、潘军锋,江苏高院;仲伟珩,最高院民一庭),载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑(总第58辑),第121页。在这篇文章中,最高人民法院民一庭采纳了江苏高院的观点:以房抵债合同是一种实践性合同,如果债务人不履行抵债协议,债权人要求履行抵债协议或者要求所抵之物所有权归自己的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

显然,《民间借贷案件适用法律规定》第二十四条第二款的内容则显示了一种松动,规定为“可以申请拍卖标的物。”从这个规定上看,最高人民法院虽然不认可以房抵债合同成立,但允许对债权人在执行阶段对标的物进行拍卖,就是一种对以物抵债协议诺成性的认可。

2016年第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要(以下称第八次民事审判工作会议纪要)发布后,最高人民法院间接承认了以房抵债诺成性合同的地位。第16条规定:“当事人达成以房抵债协议,并要求制作调解书的,人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成;对存在重大误解或显失公平的,应当予以释明;对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的,不能制作调解书;对当事人行为构成虚假诉讼的,严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理;涉嫌犯罪的,移送刑事侦查机关处理。”既然允许当事人在合意的情况下制作调解书,就是对合意的认可。通过调解书对双方当事人的合意进行确认,就是承认合同的诺成性。

在以房抵债中,最核心的问题实际上还是登记问题。以房抵债的实践性要求以登记为要件,而诺成性则没有这方面的要求。在确认以房抵债的诺成性后,是否登记不再是合同是否成立的判断依据。但是,这里要和最高人民法院研究室的一个解答联系起来看:以房抵债的调解书,是否是引起物权变动的依据?最高人民法院研究室的答复是:以房抵债调解书只是对当事人之间以房抵债协议的确认,其实质内容是债务人用以房抵债的方式来履行债务,并非对物权权属的变动。因此,不宜认定以房抵债调解书能够直接引起物权变动。由于物权法将物权原因行为和物权登记分开考量,我们认为即使以房抵债的调解书不产生物权变动的效力,但由于以房抵债协议的诺成性合同地位被承认,其合同成为物权原因行为的法律地位应当被认可。也就是说,从理论上说,以房抵债协议可以作为物权的原因行为看待。物权原因行为的后果是债权人依据合同要求债务人办理转移、过户等附随义务的诉讼请求应当得到法院的支持。就现阶段的理论与实践看,虽然从理论和逻辑上将以房抵债协议作为诺成性合同正在被逐渐认可,但债权人并没有获得按照物权原因行为起诉要求过户房屋并获得支持的权利。只能在双方当事人合意的情况下制作调解书,然后根据调解书,在执行阶段解决。

三、? 以房抵债的表现形式

如前所述,以房抵债是一种诺成性合同,那么,什么样的形式是让与担保?什么样的表述是以物抵债?

如果把《民间借贷案件适用法律规定》第二十四的规定视为让与担保,那么在借贷关系中至少应该出现两个协议即房屋买卖协议与借贷协议。唯一难以区分的是:如何表述才是以房抵债?进而避开让与担保的雷区?笔者认为比较合适的做法是按照合同变更的做法,解决以房抵债和让与担保混淆的问题。按照第八次民事审判工作会议纪要第17条的规定:“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续,一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销,经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的,对其主张不予支持。”

会议纪要中用的是“产权转移”这个概念,而非“产权登记手续”。产权登记行为是一种有着明确指向性的行为,不登记是不生效的。而导致产权转移的行为则有多种,我们认为第八次民事审判工作会议纪要指向就是买卖合同,且债权人通过买卖实际占有房屋(包括交钥匙、入住等行为)。

最高人民法院在2017年72号案释明:借款合同双方当事人经协商一致,终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的,不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,该商品房买卖合同的订立目的,亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下,该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额,人民法院应当结合借款合同等证据予以审查,以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。这也就是说,结清款项后再行签订商品房买卖合同就是合同变更,避开了让与担保和以房抵债。

四、? 以房抵债的适用情形

如果民间借贷都采取合同变更的形式,绕过让与担保和以房抵债,那么,以房抵债到底在什么情形下可以适用呢?

在现阶段下,适用以房抵债的情形并非在民间借贷案件中,而主要发生在建设工程欠款中。以房抵债情形出现时,往往是施工方放弃了工程款优先权或没有行使工程款优先权(对于工程款优先权是否可以因施工企业声明放弃而放弃,不属于本文讨论的范围)。在这种情况下,施工企业为了以后能够收回工程欠款往往与业主方签订以房抵债协议,这种协议显然是有效的。

以房抵债协议符合以下特征:施工企业的投入已经物化在建筑物之中;债务已经到了履行期(比如业主单位超过付款节点而拖欠工程款);合同双方当事人经过谈判对于工程价款、施工方的资金占用损失等已经比较明确且能够达成一致,双方对用于抵债房屋价值的约定不会过分偏离合理价值。在这种情况下,施工企业与业主单位达成的以房抵债协议除了不能对抗商品房买卖合同中支付了大部分款项的买受人外,可以对抗其他债权人。施工企业在这种情形下,获得物权期待权是合理的。

综上所述,以房抵债协议在第八次民事审判会议之后,已经确认成为诺成性合同,其效力得到了认可。随着对以房抵债的司法解释逐渐增加,以房抵债协议的适用范围会实际上变窄,逐渐成为建筑施工企业在丧失工程款优先权后,实现工程款回收的一种方式。虽然这种方式现在看来还存在瑕疵,但已经是面临资金压的施工企业实现自己权益的最优方式。

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